Новые возможности для разоблачения схем дал налоговикам Арбитражный суд Ивановской области. В июле 2019 года он поддержал инспекторов в споре о ставке налога с дивидендов кипрскому акционеру. Решение суда создало угрозу для всех, кто работает с офшорами.

В 2013 году кипрская компания приобрела 100 процентов акций ивановского ритейлера ЗАО «Экстра». У обеих организаций был общий учредитель — гражданин Эстонии Андрей Астапенко. ЗАО платило дивиденды новому собственнику на счет в эстонском банке и перечисляло с них 5 процентов налога. Такую ставку предусматривает соглашение с Кипром. В 2017 году инспекторы назначили ЗАО выездную проверку за 2014–2016 годы. Во время ревизии налоговики запросили информацию о движении по счету кипрского акционера в Эстонии, куда поступали дивиденды. К моменту проверки ФНС получила возможность запрашивать такие данные из-за границы — с налоговых периодов начиная с 1 января 2016 года для России действует Страсбургская Конвенция о взаимной административной помощи по налоговым делам.

В 2015 году Россия присоединилась к Конвенции от 25.11.1988 о помощи по налоговым делам. Налоговики стран-участниц обмениваются данными о счетах и активах. Конвенция в России распространяется на периоды с 2016 года, но в деле ивановской компании ФНС доказала, что вправе использовать «архивные» данные за более ранние периоды
 

Налоговый и таможенный департамент Эстонии предоставил ФНС выписку по счету кипрской организации. Выяснилось, что ей было нечем платить за акции ЗАО «Экстра» на день их приобретения и она заняла деньги у эстонской организации, в правлении которой состоял Андрей Астапенко. Инспекторы сделали вывод, что кипрский акционер — техническая организация, ее нельзя признать фактическим получателем дивидендов.

Налоговики установили: Астапенко принимал решения о выплате ЗАО «Экстра» дивидендов в адрес кипрской организации на ее счет в Эстонии. Оттуда деньги транзитом уходили аффилированным с Астапенко эстонским фирмам в виде займов. Плата по займам была символическая — 0,5 процента, а в договорах стороны не прописали, когда заемщики должны ее перечислить. Налоговики заключили, что под видом займов техническая кипрская фирма передавала дивиденды эстонским компаниям.

Вы защитите компанию от доначислений по ретроспективному механизму, если докажете, что контрагент — реальная организация, а операция направлена на получение прибыли, при этом иностранный контрагент не является технической организацией. 

Критерии закреплены в пункте 2 статьи 7, пункте 1 статьи 54.1 НК, а также в двухсторонних соглашениях между РФ и другими государствами. Например, в статье 29 «Ограничение льгот» Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром. 

Иностранную компанию признают реальной, если ее директор не номинал. Кроме того, у компании должны быть: 

• офис; 
• сайт; 
• штат сотрудников; 
• расходы по заявленной деятельности. 

Общие критерии оценки иностранной компании аналогичны тем, которые российские налоговики используют для доказательства формальности российских контрагентов. 

Валерий Провоторов, ведущий юрист налоговой практики юридической компании Coleman Legal Services

Фактические получатели дивидендов не подпадают под юрисдикцию Кипра, поэтому права на 5-процентную ставку по дивидендам не имеют. С Эстонией у России нет соглашения об избежании двойного налогообложения, а значит, с дивидендов надо удерживать 15 процентов. На этом основании ЗАО «Экстра» как налоговому агенту доначислили 75 млн руб.

Иностранного учредителя признают технической компанией, если у него в штате только директор и нет обычных для организации расходов
 

Компания обжаловала решение налоговиков в суде. Она доказывала, что факт присоединения к Страсбургской Конвенции в 2015 году не позволял ФНС запрашивать сведения за рубежом за 2014 и 2015 годы. Налоговики не должны были получить информацию о движении по иностранному счету. Ведь Конвенцию применяют в России с 2016 года. Налоговая служба ретроспективно использовала международное соглашение.

Судьи признали, что ФНС законно получила сведения по зарубежным счетам за 2014–2015 годы. Эстония вправе была предоставить российским налоговикам информацию. Любые страны могут договориться, что Конвенция распространяется на более ранние периоды, письменные соглашения для этого необязательны. Если фактически обмен идет, считается, что страны о нем договорились (решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.07.2019 № А17-11142/2018).

Негативный для налогоплательщиков процесс начался в 2015 году одновременно с деофшоризацией. Тогда появилось законодательство о контролируемых иностранных компаниях, налоговики начали предпринимать слаженные действия против уклонения от налогов на уровне Организации экономического сотрудничества и развития и Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег.

Сейчас 130 государств участвуют в обмене данными, список — на сайте oecd.org. Информация из этих стран доступна российским налоговикам
 

Под раздачу попали не только «жесткие неплательщики». Новая политика поставила под угрозу в том числе и те структуры, которые создавались для противодействия рейдерству, сохранения конфиденциальности, передачи активов по наследству. В последние годы налоговая постепенно набивала себе руку в делах, связанных с офшорами. 

Налогоплательщики оказались в сложном положении при защите в судебных спорах. Например, компания «Полимертепло» выиграла апелляцию, но затем была разбита кассацией и отказным определением Верховного суда. Налоговики отказали в 5-процентной ставке по соглашению между Россией и Кипром. Они выяснили, что дивиденды фактически получала не кипрская организация, а ее владелец — резидент другого государства (определение Верховного суда от 16.09.2019 № 305-ЭС19-14537).

Единственный яркий пример победы налогоплательщика — дело ОНЭКСИМ. Инспекторы потребовали НДС с реализации услуг иностранным контрагентам. Налоговики решили, что контрагенты лишь формально зарегистрированы за рубежом, а управляют ими из России. Печати заказчиков хранились в офисе в Москве, там же от их имени составляли документы. Но инспекторы не смогли пояснить суду, кто и какие именно управленческие решения принимал в России за иностранцев (постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.09.2019 № Ф05-12690/2019).

Сейчас правила игры устоялись, как официальные, так и применяемые по факту. Налоговая служба нашла нишу в офшорных дырах и знает, как взыскивать налоги не по формальным основаниям, а по действительным нарушениям. Конечно, иногда ФНС подтягивает факты к правилам, но часто налогоплательщик виноват сам, так как изначально выстраивает неграмотную структуру бизнеса.

Регистрация учредителя в низконалоговой юрисдикции, помимо налоговых преимуществ, предоставляет возможность: 

• открыть счет в зарубежном банке и получить кредит на развитие бизнеса на льготных по сравнению с российскими банками условиях. К примеру, согласно сведениям Евростата, средняя ставка по кредитам в евро для бизнеса в Европе в 2018 году составляла 2,1–2,2 процента;
• защитить бизнес от возможных необоснованных притязаний со стороны государственных органов и недобросовестных конкурентов;
• обеспечить конфиденциальность при передаче активов;
• использовать развитые инструменты зарубежного права для защиты интересов компании; 
• расширить рынок сбыта. 
   

Валерий Провоторов, ведущий юрист налоговой практики юридической компании Coleman Legal Services

5 процентов 
составляет ставка налога на дивиденды кипрскому участнику, если его вклад не менее 100 тыс. евро
 

ФНС участвует в системе межстрановой отчетности (Country-by-country reporting или cbcreporting) и раз в год обменивается информацией за предыдущий год. Независимо от срока вступления в силу Конвенции, обмен информацией возможен и за ранние периоды по мотивированному запросу. Это открыло дополнительные возможности для налоговиков. 

Налоговой службе доступен список юрисдикций, в которых компания работает напрямую либо через дочерние общества и филиалы, а также полный список таких обществ и филиалов. Налоговики могут узнать финансовые показатели и налоговые обязательства компаний, включая суммы уплаченных налогов по группе и по каждому дочернему обществу и филиалу отдельно. Это позволяет ФНС по-новому планировать проверки. 

Например, поводом для проверки станет концентрация прибыли холдинга в представительствах с малым числом сотрудников. ФНС нетрудно получить информацию о расходах и стоимости основных средств в каждой юрисдикции, а также об активах компаний и их собственников.
 

КОММЕНТАРИЙ ЮРИСТА: ПРОВЕРЯТ ВСЕХ НЕЗАВИСИМО ОТ ОБЪЕМА И СОДЕРЖАНИЯ ОПЕРАЦИЙ 

Не только большие компании, совокупный оборот которых превышает 750 млн евро, находятся под пристальным вниманием ФНС. Налоговики изучают все доступные сведения, представленные финансовыми организациями, собранные банками при идентификации клиентов. 

Если организация не представляет подобные сведения, ее штрафуют. В России нормативная основа, а также порядок представления межстранового отчета для компаний закреплены в главе 14.4–1 НК, а также в приказе ФНС от 06.03.2018 № ММВ-7-17/123@. 

Для финансовых организаций основания для запроса сведений у клиентов, а также порядок направления сведений в налоговый орган закреплены в главе 20.1 НК и в постановлении Правительства от 16.06.2018 № 693. 

Валерий Провоторов, ведущий юрист налоговой практики юридической компании Coleman Legal Services
 

Действенных инструментов, которые позволяют избежать доначислений за применение международных соглашений, к сожалению, нет. Можно лишь подготовить документы, которые подтвердят, что иностранный контрагент ведет реальную деятельность и вправе получать дивиденды. Иными словами, постарайтесь доказать, что на момент выплаты компанию — получателя дивидендов не использовали как транзитную, а значит, ее не создавали исключительно ради налоговых льгот. 

Учитывая риски и дополнительные расходы при работе с офшорами, компаниям уже невыгодно использовать их, а в части льготных ставок на проценты, дивиденды и роялти — почти невозможно. На первое место чаще выходят другие цели бизнеса. 

Компании продумывают и защищают бизнес-модель еще на старте таким образом, чтобы ее структура не раскрывала истинного бенефициара, сохраняла часть маржи от ведения бизнеса за пределами страны и помогала реинвестировать средства.

Бизнес использует иностранного учредителя для защиты от взысканий как со стороны третьих лиц, например от рейдерских захватов, так и со стороны государственных органов. Если физическое лицо владеет российской компанией напрямую, то для погашения задолженности этой компании достаточно получить решение российского суда или налогового органа о взыскании недоимки с взаимозависимого лица, и к физическому лицу применят субсидиарную ответственность. Сумму долга спишут с банковских счетов такого лица или взыщут за счет его личного имущества. Если же учредитель — иностранное лицо, то решение российских налоговых органов не имеет силы за пределами территории РФ. Кроме того, во множестве иностранных юрисдикций налоговые правонарушения не предусматривают уголовную ответственность. 

Екатерина Романова, партнер по налогообложению и международному праву юридической фирмы «Консулс»